从实际效果看，这些论证内容都对提升裁判说理的可接受性意义重大。
(36)那么，功能比较，确定可发挥如此功能吗？有关于此，可于巫术在部落社会与英国社会呈现出的功能片段中找到答案。(35)Max Gluckman,The Judicial Process among the Barotse of North Rhodesia,2nd ed.Manchester University Press,1967:178-191. (36)夏新华：《论比较法研究中的可比性》，载《湖南师范大学社会科学学报》2019年第2期，第40-41页。
(43)以博安南为代表的不可比较派则认为，西方法律文明是一套文明化的法律体系，部落社会法律文明是一套民俗化的法律体系，二者分别植根于不同的社会、经济、政治、文化与环境土壤，不可比较恰恰体现出了每种法律文明的特质。(18)无论是马林诺夫斯基，还是博安南，他们均将可比性等同于相似性，并强调离开文化的相似性，比较就无法展开。可比性的实质在于，比较的展开围绕的是何种学科属性与学科视角、比较要达致何种价值、意义与目的。(46)周国强、鲁宽：《犯罪人处遇研究》，中国检察出版社2013年版，第63页。那么，该侍从最终怎么被宣布无罪释放了呢？理由何在？是巴罗策部落社会成员普遍没有法律思维，连法官都不依法裁判？还是巴罗策部落社会彼时尚处于进化论人类学家所确定的文明之光尚未投射到的区域，任何由殖民当局直接或间接制定的法令(act)，都是一种无意义的摆设？格拉克曼并未对这些关键问题予以正面回答。
⑧ 孟德斯鸠之后的一些代表性学者，如巴霍芬(Johann Jakob Bachofen)、摩尔根(Lewis Henry Morgan)、梅因(Henry Sumner Maine)等，对可比性问题予以了专门且深入的关注，并表现出了明显不同于孟德斯鸠的比较态度。王志华：《一带一路法律图谱分析》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2018年第2期。(13)与纯粹的单一学科性质的法学知识生产方式——围绕国家/民族法律传统展开体系化的解释(14)——不同，法律人类学的知识生产同时兼具了法学与人类学的学科特征，(15)即既有规范主义意义上的权威性，又有经验主义意义上的实证性，呈现出的是一种整体论的表达方式。
如1331年，索斯沃克地区的一个金匠，因预谋利用图形巫术加害他人而被关进了伦敦塔。在婚姻的基本原则中，无论是中国，还是印度，都是一夫一妻制，但在婚姻法的法律渊源方面，二者则有着明显不同，若要深入把握二者之间的差异，就要藉由历史主义的视角/框架，追溯婚姻法的诞生、形成与发展史，找到可以比较的支点。可比性的实质在于，比较的展开围绕的是何种学科属性与学科视角、比较要达致何种价值、意义与目的。三、传统可比性的标准及缺陷：藉由两幅画面的实证分析 1919年，美国学者巴顿(R.F.Barton)有关菲律宾吕宋岛北部的法律民族志——《伊富高法》得以问世，其间，巴顿循沿家庭法、财产法、刑法、程序法等内容体系脉络，详尽呈现了伊富高人的法律生活。
在马林诺夫斯基从事田野调查之前，法学界普遍认为，原始人对法律满怀敬意，他们/她们都是自觉且自愿地遵守为部落所制定与认可的习惯性规范。《巫术禁止条例》的规范效力，在当时还受到了英国殖民统治当局的肯定与支持。
如何突破传统比较标准与混合比较标准的局限，为一带一路法学研究过程中科学比较的展开提供框架？有关于此，可从法律人类学经典时代的可比性论争中获得启示。换言之，如果仅仅借由历史主义比较，还是难以实现科学比较的全部目标。(61)米良：《东盟国家宪政制度研究》，第233页。不过，可以确信的是，自巫术在非洲部落社会诞生以来，人们对其一直呈现出两种不同的观念：一是大众层面的观念，即无论是族长，还是普通的族群成员，均认为巫术不仅是真实存在的，而且影响着他们的生活。
在如上两幅有关巫术的画面中，我们可发现一系列问题：(1)巫术作为一种普遍存在的文化现象，为什么被巴罗策洛兹部落社会的立法实践确定为违法行为？(2)为什么在司法实践中，官方并不给予实施巫术行为的人予以法律意义上的处罚？(3)立法与司法的这种背离现象，叙说的是怎样的可比性复杂故事？以格拉克曼所记录的针对国王施展巫术案的发生时间为参照，当时距离英国1736年全面废止有关巫术的立法已经200多年，(30)但英国却在其海外殖民地大力支持有关禁止巫术的立法，难道在英国殖民政府看来，20世纪40年代非洲部落社会存在的巫术，与几百年前英国境内的巫术在表现形式方面高度相似？基于资料的有限性，我们似乎很难获得较为具有可信性的答案。以中国婚姻法与印度婚姻法为例，如果借由混合比较标准，在婚姻的概念、基本原则等方面确实还可展开比较，但有关婚姻法的法律渊源、调整对象等，则较难展开形式/结构层面的比较。(39) 借由如上有关巫术画面中功能片段的分析，我们可以看到，巫术在部落社会与英国社会的秩序演进中，都发挥着一定的功能。如果一个70年前的法制问题，与一个400年前的法制问题，分别出现在不同的画面，且从形式上看，二者呈现出了诸多相似性特征，那么，是否由此就可判断这两个画面之间就具有可比性了呢？答案显然是否定的。
②较有代表性的研究，可参见李居迁：《一带一路与国际法规则新方向》，载(《法学杂志》2018年第11期。对此，格拉克曼曾说： 大部分的洛兹人，上至王公贵族，下之庶民百姓均相信巫术的存在。
接下来，笔者拟以现代西方法律人类学发展早期的代表人物巴顿(R.F.Barton)有关可比性的认知为切入点，以格拉克曼(Max Gluckman)所记录的针对国王施展巫术案为分析对象，全面抽象出该案画面中所隐藏的有关比较的问题束，并在此基础上对法学界有关可比性标准的代表性观点展开批判，继而揭示其间存在的缺陷。马林诺夫斯基之后的部分法人类学家，在对可比性的研究过程中，也喜欢围绕相似性来展开。
(44) 不论格拉克曼与博安南争论的立足点何在？目标为甚？有无意义？不可比较派与可比较派均向我们提出了一个有关可比性框架设计的基本要求，即时间与空间。历史—类型的比较框架，不仅可以突破结构比较、功能比较、文化比较的单一性局限，还可克服混合比较之比较深度不够的局限，其是一种同时兼具比较广度与深度、横跨比较时间与空间的分析框架。历史主义的可比较，是指将拟要比较的不同法律文明体系或法律制度、原则、规则、概念与术语等置于一个长时段的历史空间内，注重发掘比较对象之间在历史上的渊源相似性。(47)换言之，虽然从表面上看，泰国刑法与越南刑法有关犯罪分类的比较存在一定难度，或者说没有明显的共同之处，但分别追溯其刑法发展史，便可找到二者之间的共同渊源。(45)但泰国刑法则将犯罪分为轻罪与重罪，且在刑法中只规定了轻罪，其余则被推定为重罪。如果是累犯，则会加重处罚。
(33)在英国社会，受到巫术指控的人一般都是地位较为低下的人，(34)而在部落社会，地位高与地位低的人都有可能受到巫术指控。(46)周国强、鲁宽：《犯罪人处遇研究》，中国检察出版社2013年版，第63页。
在印度尼西亚的《宪法》中明确规定了至高无上的神道是建国五项原则之一，在文莱《宪法》的序言之前则专门设立了祷言，其间对真主予以了充分赞美与感谢。将可比性等同于可移植性，是法律人类学萌芽时期的基本观念，随着现代意义上的法律人类学的诞生，可比性的概念逐渐与相似性发生了意义关联。
参见Raymond Firth,"Max Gluckman,1911-1975",61 Proceedings of the British Academy 479,479-496(1975). (21)Max Gluckman,The Judicial Process among the Barotse of North Rhodesia,2nd ed,Manchester University Press,1967:98. (22)Max Gluckman,The Judicial Process among the Barotse of North Rhodesia,2nd ed.Manchester University Press,1967:98. (23)E.E.Evans-Pritchard, Witchcraft,Oracles and Magic among the Azande,Oxford University Press,1976:1-2. (24)Max Gluckman,The Judicial Process among the Barotse of North Rhodesia,2nd ed.Manchester University Press,1967:98. (25)法律人类学家马林诺夫斯基曾经提到，英国学术界最早关注巫术理论问题的学者是泰勒。⑧ 孟德斯鸠之后的一些代表性学者，如巴霍芬(Johann Jakob Bachofen)、摩尔根(Lewis Henry Morgan)、梅因(Henry Sumner Maine)等，对可比性问题予以了专门且深入的关注，并表现出了明显不同于孟德斯鸠的比较态度。
(40)如果藉此标准来确定部落社会的巫术与英国社会的巫术之间是否具有可比性，其需关注的核心点是英国社会文化与部落社会文化之间的异同。被抓的理由是因为该侍从意欲侵吞国王的财产，以来支付施展巫术的费用，进而确保其不被皇室家族抛弃……不过，该侍从最终却被无罪释放了。那些饱受疾病折磨、经济贫困的下层社会人士喜欢向牧师寻求医疗帮助，因为牧师会通过给寻求帮助者念诵祈祷文来减轻痛苦。不过，笔者以为，对巫术在英国大众群体内部的兴起与衰落实践作全面分析的学者应该是托马斯。
④查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆2017年版，第13-15页。(60)米良：《东盟国家宪政制度研究》，云南大学出版社2006年版，第248页。
(51)通过对印度《婚姻法》、中国《婚姻法》的诞生背景的梳理，可以发现，二者存在一个共同支点：反传统、反封建或者说挑战旧的婚姻法制秩序。(59)从宪法的修改程序方面来看，印度尼西亚《宪法》是刚性宪法，(60)文莱《宪法》是柔性《宪法》。
根据当时巴罗策部落有关于此的成文法规范，即《巫术禁止条例》，该侍从可能会被判处离开皇室或肉刑。换言之，如果这两种社会文化之间具有相似性，则作为其社会文化组成部分的巫术也就具有了可比性。
奴隶的地位没有任何差别，自由人却存在。尤需注意的是，无论使用哪种标准，我们都无法克服时间—空间框架中共时性比较与历时性比较的矛盾。(41)但是，笔者以为，混合比较在本质上是一种孰先孰后、孰重孰轻的选择技术，其本身并不能作为一种选择标准。(37)有基于此，詹姆斯一世制定的法律中，明确将巫术列为犯罪，并根据行为的结果细分为两类：一级巫术罪与二级巫术罪。
1587年，在爱尔兰法院，有两个从事巫术的人被处死。与之形成对比的是，在中世纪的英国乃至欧洲，巫术一度盛行，并发挥了一系列政治功能。
综上所述，借由格拉克曼所记录的巫术案在两个不同社会场域中映现出的不同画面的实证分析，我们可发现由夏新华所提倡的结构、功能、文化与混合比较等标准的缺陷。与此同时，莱瓦尼卡国王制定的《巫术禁止条例》，其目的本在于打击与防范巫术行为，但从该条例的实施效果来看，其所发挥的功能既不在打击，也不在防范，而在教育。
(42)关于该场争论的前因后果及历史影响，可参见刘顺峰：《法律人类学知识传统的建构——格拉克曼对法律概念与术语本体论问题的探究》，载《民族研究》2017年第1期。但是，如果进一步追问，中国刑法与俄罗斯刑法是否具有可比性？答案虽然是肯定的，但如何比较却至关重要。
